Zamawiający vs wykonawcy

Drukuj

Prawo o zamówieniach publicznych w Polsce pozostawia wiele do życzenia. Jednak nie jest to jedyny powód występowania nieuczciwości w przetargach.  

Od kilku lat prowadzę szkolenia z Prawa zamówień publicznych dla jednostek sektora finansów publicznych (zamawiający) oraz dla małych i średnich przedsiębiorców (wykonawców). Oczywiście szkolenia wyglądają nieco inaczej zależnie od tego czy na sali są przedsiębiorcy czy zamawiający. Obie strony mają inne cele w postępowaniu, w dodatku często przeciwstawne. Wykonawcy chcą uzyskać zamówienie za jak najlepszą cenę, zamawiający chcą mieć jak najlepszy produkt za cenę jak najniższą. Inne są też ich uprawnienia. Stąd program układa się dla przedstawicieli obu grup inaczej. Uczestników uczy się przede wszystkim jak wykorzystywać uprawnienia przyznane im w ustawie o Prawie zamówień publicznych, a w ostateczności jak można się bronić przed nieuczciwym postępowaniem kontrahenta.

Z punktu widzenia prawnika, interesujące są wzajemne oskarżenia jakie obie grupy przeciw sobie wysuwają w formie skargi do prowadzącego szkolenie. Dyskusje jakie się wywiązują bywają bardzo emocjonalne. Często prowadzi to do wrażenia, że w Polsce wszyscy, kłamią, kradną i oszukują się wzajemnie, zwłaszcza w przetargach. Czy rzeczywiście tak jest? Spróbujmy spojrzeć na kilka przykładów z życia wziętych. Pominiemy tu wielkie przedsiębiorstwa, które dysponują szeroką pomocą prawną.

http://www.flickr.com/photos/fcpl/2606894883/sizes/o/
by Fairfax Library Foundation

Mali i średni przedsiębiorcy są to ludzie, którzy reprezentują własne firmy, często jednoosobowe, jak wszyscy którzy płacą podatki czują się w taki czy inny sposób zaszczuci przez państwo, które w ich mniemaniu chroni wielkich (typu Amber Gold) a prześladuje maluczkich. Stąd gdy komentują postępowanie zamawiających nierzadko padają stwierdzenia o złodziejach, oszustach i bandytach: „Zamawiający nie zastosował trybu przetargowego choć miał obowiązek, i co ja mogę na to poradzić?!”,- „Może Pan złożyć odwołanie”, -„Proszę pana, odwołanie sporo kosztuje a poza tym jak złożę odwołanie to już żadnego przetargu w gminie nigdy nie wygram!”. Nie da się odmówić pewnej logiki w tym myśleniu ale pokazuje to tylko część problemu.

Z drugiej bowiem strony przedsiębiorców krytykuje się za częste pieniactwo procesowe i marną znajomość Prawa zamówień publicznych. Z tego powodu czują się oszukani zawsze gdy nie wygrają przetargu, nawet wówczas gdy zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia prawa bądź jego obejścia. „Jak to możliwe, że zamawiający unieważnił przetarg który wreszcie udało mi się wygrać ?!”;  – „Pana cena znacznie przekraczała wysokość środków, które zamawiający mógł przeznaczyć na wynagrodzenie, po prostu gmina nie miała tyle pieniędzy”; – „Może ma pan rację ale ja czuję się oszukany, nie wierzę żeby to był przypadek”. Zamawiających irytują też pytania i prośby o wyjaśnienia, które w hurtowych ilościach zadają wykonawcy. „Proszę pana, jest taki wykonawca X, który pyta o wszystko, o każdy przecinek w specyfikacji. Czy ja mu muszę odpowiadać ?”. Czasem rzeczywiście trafia się wykonawca nadużywający swoich uprawnień ale z doświadczenia wiem, że nie zdarza się to zbyt często. Istotne jest, że wykonawcy maja prawo zadawać pytania jeśli nie rozumieją dokumentacji na podstawie której mają stworzyć ofertę. Zamawiający często zapominają, że są odpowiedzialni za stworzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) o jasnej i przejrzystej treści. Nie zauważają, że często u źródeł lawiny próśb o wyjaśnienia leży niedbalstwo urzędników odpowiedzialnych za dokumentację.

Kto jest w takim razie „tym złym” w sytuacji gdy obie strony wykazują wielką pomysłowość w obchodzeniu przepisów i czynieniu sobie wzajemnie „drobnych złośliwości”? Przytoczę kilka przykładów z życia wziętych.

Zamawiający popełnił błąd w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji niesłusznie odrzucił ofertę jednego z wykonawców, a na domiar złego gdy się zorientował w pomyłce unieważnił postępowanie, naciągając przy tym przesłanki, które go do tego uprawniały. Wykonawca wystąpił do sądu cywilnego o zasądzenie kosztów udziału w postępowaniu, w tym przygotowania oferty. Było to całkiem uzasadnione biorąc pod uwagę okoliczności. Problem w tym,  że postępowanie dotyczyło dostawy drobnych przedmiotów codziennego użytku, przygotowanie oferty de facto polegało na wypełnieniu jednej strony (formularz oferty) i podpisaniu dwóch oświadczeń. O jakich kosztach zatem mowa skoro uczeń drugiej klasy podstawówki powinien sobie poradzić w godzinę z takim formularzem. Tymczasem w pozwie cywilnym okazało się, że wykonawca korzystał z usług zewnętrznej firmy, która policzyła sobie za przygotowanie oferty ponad 10 tysięcy zł.. W toku postępowania wyszło na jaw, że właścicielem firmy, która rzekomo natrudziła się przygotowując ofertę na zlecenie oferenta był członek jego bliskiej rodziny. Innymi słowy jasne stało się, że koszty wykazane na fakturze były fikcyjne. Ale nie dla sądu, który nie miał zamiaru badać zasadności wysokości poniesionych przez wykonawcę kosztów a jedynie czy się należą co do zasady. W efekcie zamawiający sprawę przegrał. Wykonawca wzbogacił się kosztem budżetu Państwa o ponad 10 tyś zł (z odsetkami). Zamawiający tak się zraził do wymiaru sprawiedliwości, że postanowił nie składać apelacji. Irytacja całkowicie zrozumiała.

Wątpliwe etycznie i prawnie zachowania pojawiają się również po stronie zamawiających. Lokalny mały rynek na zachodzie Polski, dwie firmy rywalizują o niemal każdy kontrakt budowlany. Dla miejscowych nie jest tajemnicą, że zamawiający nieoficjalnie preferuje jedną z nich. Przetarg wygrywa ta mniej lubiana. Co robi zamawiający? Wyznacza termin podpisania umowy najkrótszy jak to prawnie możliwe (pomimo że oferta wykonawcy była ważna jeszcze długo – przez 20 dni) choć zwyczajowo w obrocie gospodarczym termin podpisania umowy uzgadnia się tak aby obie strony były usatysfakcjonowane, dbając tylko aby nie upłynął termin związania ofert. Wszelkie prośby (oficjalne pisma i telefony) wykonawcy o przełożenie ceremonii podpisania umowy o 4 dni zostały zignorowane. Wykonawca podkreślał w każdym piśmie, że umowę zamierza podpisać i się od tego nie uchyla, ma jednakże trudności z uzyskaniem w tak krótkim czasie gwarancji należytego wykonania umowy. Wykonawca nie zdołał przedstawić w terminie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy (znacznej wartości jak na lokalny rynek). Doręczył ją osobiście 4 dni po upływie pierwotnego terminu podpisania umowy. Został wówczas poinformowany, że jego firma została wykluczona z postępowania. W konsekwencji jego wadium (100 000 zł) zostało zatrzymane przez zamawiającego a umowę zdecydowano się podpisać z drugim w kolejności wykonawcą (tym lubianym). Osobliwie wykonawca dowiedział się o wykluczeniu dopiero jak odwiedził zamawiającego. Oficjalne pismo zostało oficjalnie doręczone później. W efekcie przedsiębiorca przez ponad rok walczył w sądzie o zwrot 100 000 zł wadium, szczęśliwie z sukcesem. Sąd przyznał w całości rację wykonawcy. Co z tego jednak, skoro kontrakt w tym czasie zdążyła wykonać konkurencja.

Innym przykładem działań na granicy prawa jest zmowa cenowa wykonawców. Może to wyglądać w uproszczeniu tak jak poniżej. Kilku przedsiębiorców składa oferty o dużym „rozstrzale” cenowym i czekają aż zostanie ujawnione jakie środki na wykonanie zamówienia ma zamawiający. Ujawnienie następuje w czasie otwarcia ofert. Jeżeli okaże się, że środki finansowe posiadane przez jednostkę publiczną są wyższe niż cena najdroższego z umówionych wykonawców wówczas zaczyna się gra. Przykładowo, trzeci w kolejności odwołuje się do Krajowej Izby Odwoławczej wskazując,  że dwie pierwsze firmy zaniżyły swoje ceny i że nie jest możliwością wykonać zamówienie za zaproponowane kwoty (tzw. rażąco niska cena). Podnosi, że tylko jego cena jest realna. Pozostali dwaj przedsiębiorcy kajają się i przyznają rację konkurentowi. W ten sposób eliminują się z postępowania a wygrywa trzecia pod względem ceny oferta. Wyeliminowani wykonawcy zostają w międzyczasie podwykonawcami zwycięzcy, względnie w jakiś inny sposób dochodzi do wzajemnych rozliczeń.

Zamawiającym z kolei zbyt często zdarza się opublikować jakąś decyzję w piątek pod koniec dnia. W ten sposób może się okazać, że uczestnicy przetargu dowiedzą się o niej dopiero w poniedziałek a to oznacza, że termin na zaskarżenie takiej decyzji będzie dla nich de facto krótszy o długość weekendu.

Czy można coś poradzić na nieuczciwe praktyki kontrahentów? Czy winne jest prawo jako takie, ustawodawca, a może jednak ludzie którzy prawo stosują? Znamienne, że każdy niemal przykład „niegodziwości” podany przez przedstawicieli wykonawców/zamawiających jest poparty opinią, z której wynika, że tylko zmiana (nowelizacja) prawa może pomóc. Chodzi oczywiście o odebranie niektórych uprawnień wykonawcom (zamawiający) albo rozszerzenie uprawnień wykonawców. Wygląda na to że szukanie ratunku w zmianie prawa jest charakterystyczne dla naszego narodowego charakteru. Z drugiej strony, nie ma co się dziwić ludziom, że za każdym razem gdy spotyka ich jakaś przykrość, domagają się zmiany przepisów. O słuszności takiego podejścia przekonują ich niektórzy politycy, którzy nowelizację uważają za jedyne skuteczne remedium. Lekarstwo na wszystko.

Reasumując, w mojej opinii ustawa nigdy nie będzie tak dobra, żeby nie można jej było poprawić, z tym się zgadzają prawie wszyscy. Co więcej, prawo zamówień publicznych jest tak osobliwe, że właściwie musi się często zmieniać, tak aby nadążać za ewoluującym rynkiem. Nie da się też ukryć, że obecnie polska ustawa nie jest najlepiej oceniana[1]. W Sejmie trwają pracę nad nowelizacją, która jest uzasadniona. Nie oznacza to jednak, że modyfikacja prawa jest dobra na wszystko i zawsze. To my stosujemy prawo, my przedsiębiorcy i zamawiający (jednostki publiczne) a na końcu Krajowa Izba Odwoławcza i sądy powszechne. To na ludziach działających na podstawie ustaw spoczywa zatem decydująca część odpowiedzialności. Zamiast narzekać uczmy się zatem prawa, korzystajmy ze szkoleń hojnie finansowanych ze środków unijnych a w sytuacji ostatecznej, zanim uznamy, że ktoś nas oszukał zastanówmy się czy na pewno tak jest i czy my sami zawsze jesteśmy w porządku. Moja osobista refleksja jest bowiem taka, że w stosowaniu prawa nie mniej ważne od podążania za jego literą – dosłownym brzmieniem, jest też zdrowy rozsądek. W ustawie opartej o abstrakcyjne  normy prawne nie da się bowiem przewidzieć wszystkich możliwych sytuacji, które niesie życie. To jest „luka w prawie”, której nie da się do końca zamknąć. Pomocniczy rozwiązaniem może być wprowadzenie pewnych zasad postępowania w Prawie zamówień publicznych, tak jak to występuje w przypadku prawa spółek – tzw. Kodeks Dobrych Praktyk lub inaczej Corporate governance. W Polsce brakuje racjonalnego podejścia we wszystkich aspektach życia społecznego, ale w prawie jest on szczególnie widoczny i szkodliwy. W piłce nożnej jest takie żartobliwe określenie: „Lepiej mądrze stać, niż głupio biegać”. Przenosząc to na grunt systemu prawnego, stosujmy mądrze przepisy, które mamy zamiast zmieniać je przy każdej okazji czyniąc więcej szkód niż pożytku.


[1] Przykładowo: Badania Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (EBRD) z 2011 r. – „Public Procurement Assessment – Review of laws and practice in the EBRD region” wykazują, że polska ustawa Pzp jest nienajlepsza. Została sklasyfikowana nisko. Wysoko oceniono za to sposób stosowania Pzp w Polsce (praktykę).

Czytaj również
  • Jerzy Kubiszewski

    Szanowny Panie!
    Z wielkim zainteresowaniem przeczytałem krytyczną oceną „Prawa zamówień publicznych ‘ dokonaną przez prawnika o szerokim kontakcie z praktyką. Proszę zatem o zapoznanie się z oceną praktyki zamówień na roboty budowlane przeprowadzoną z pozycji ekonomisty i inżyniera budownictwa
    Prawo zamówień publicznych dotyczy zarówno działalności zamawiających roboty publiczne jak i wykonawców, zacznijmy od zamawiających roboty publiczne, polska ustawa finansach publicznych ustala, że za inwestycje publiczne odpowiadają organy administracji centralnej i zarządy samorządu terytorialnego co z oznacza, że powierzane są urzędnikom administracyjnymi.
    W okresie 50 lat po drugiej wojnie rządy krajów gospodarki rynkowej przeprowadziły reformę systemu zarządzania inwestycjami publicznymi w celu podniesienia jakości i trwałości budownictwa, i ochrony kapitału publicznego. Wdrożono nowoczesne systemy zarządzania kapitałem publicznym, polegające na powierzaniu procesu (programowania i planowania projektów inwestycji publicznych , zamawianie projektów budowlanych, zamawianie i odbito techniczny, wyposażenia obiektów publicznych) oraz zamawianie robót budowlanych i nadzoru nad ich wykonaniem rzeczoznawcom zarządzania wielkimi projektami. W Polsce problem przed wojną rozwiązano praktycznie, mam na myśli, słynnego inż. Wendę, który zarządzał projektem budowy portu i miasta Gdynia, podobnie zarządzano inwestycjami Centralnego Okręgu Przemysłowego. Wraz ze zmianą sposobu zarządzania zmieniono kryteria oceny ekonomicznej inwestycji budowlanych wprowadzając w miejsce kryterium najniższej ceny a tym samym najkrótszego okresu zwrotu kapitału kryterium efektywności kosztów w pełnym cyklu życia obiektu budowlanego.
    Prawo zamówień publicznych , zredagowane przez lewicowy rząd i uchwalone w 1994 roku w części dotyczącej budownictwa zostało oparte na podstawach stosunków umownych i praktyce regulowanej instrukcjami Komisji Planowania, obowiązującymi w gospodarce planowej, które preferowały monopolistyczną pozycję przedsiębiorstwa państwowego w stosunku do pozostałych i podmiotów gospodarczych w obszarze budownictwa. Transformacja w budownictwie została ograniczona do prywatyzacji biur projektowych, wytworni materiałów budowlanych i przedsiębiorstw budowlanych. Natomiast nie wprowadzono regulacji zapewniających równość partnerów umów o roboty budowlane i warunków dla uczciwej konkurencji. Przykładem niech będzie świadome zablokowanie prze Ministra Infrastruktury reformy rynkowej cen w budownictwie i utrzymywania przez długi okres metody kosztorysowania i obliczania cen obowiązującej w gospodarce planowej oraz co jest największym błędem świadome zablokowanie przez Ministra Infrastruktury, zbierania informacji o cenach rynkowych publicznych robot budowlanych, jakie wprowadził Minister Spraw Wewnętrznych poprzedniego gabinetu a tym samym możliwości indeksacji zmiany cen robót budowlanych w związku z inflacją. W gospodarce rynkowej powszechnie obowiązuje indeksacja cen robot i usług metodą Lespeyera. Metoda ta uwzględnia zmienny wielkości popytu i podaży na rynku budowlanym i na skutek braku danych o cenach ustalonych w
    wyniku przetargu nie może być u nas stosowana. Bez oficjalnej urzędowej indeksacji cen każde wielkie wieloletnie zamówienie publiczne na roboty budowlane narażone jest na perturbacje jakie obserwujemy ostatnio na budowie autostrad. Warto podkreślić, ze a w przypadku deflacji cen budowlanych, inwestor publiczny jest pozbawiony możliwości renegocjacji umów.
    Do innych zaniechań należy zaliczyć:
    1. Utrzymywanie dominującej roli dostawców w określaniu norm jakościowych na materiały budowlane , sprzęt i wyposażenie i roboty budowlane ( patrz na składy komisji branżowych ustalających normy budowlane )
    2. Zaniechanie oficjalnego publikowania opracowanych przez instytutu badawcze, tak jak to ma miejsce w innych krajach gospodarki rynkowej, powszechnie obowiązujących „Specyfikacji techniczne wykonania i odbioru powtarzalnych robót budowlanych”)
    3. Utrzymywanie przez Ministra Infrastruktury metody kosztorysowania kubaturowych robót budowlanych dla obliczenia wynagrodzenia ofertowego opartego na zmodyfikowanych poradzieckich katalogach norm kosztorysowych ( kiedy to cena była fikcją bo budżet wyrównywał straty) w związku z czym nie obowiązują jednoznaczne definicja co należy do zakresu ilościowego i jakości robót składających się na pozycję kosztorysu co powoduje to zbędne o wysokość należnego wynagrodzenie i co najważniejsze rujnuje współpracę pomiędzy partnerami umowy o roboty.
    4. Utrzymywanie przez PZP dominacji wielkich przedsiębiorstwa w przetargach .PZP zabrania podziału zlecenia publicznego na roboty branżowe. Zapis ten jest sprzeczny zarówno z zasadami wspierania wolnej konkurencji jak i wspierania małych i średnich przedsiębiorstw. Społeczna gospodarka rynkowa w Niemczech, realizowana jest między innymi poprzez obowiązujący inwestorów publicznych nakaz podziału wielkich zamówień na roboty branżowe. Podział zlecenia jest historycznie usankcjonowany specjalizacją przedsiębiorstw na głębokiego ” tifbau” i wysokiego ,” hoch bau” budownictwo oraz przedsiębiorstwa specjalizujące się w robotach dekarskich, szklarskich, elewacyjnych , instalacyjnych itd. Podporządkowanie ekonomiczne małych i średnich przedsiębiorstwa generalnym wykonawcom, przynosi ich stopniową likwidację co jest skutkiem oligopolizacji rynku przez generalnych wykonawców.
    Nie wymieniam z uwagi na rozmiar tekstu wszystkich zaniechań dotyczących zarządzania wielkimi i małymi projektami. Wiedza na ten temat jest wspólnym dorobkiem instytutów badawczych niżej przedstawiam ich listę. Mam nadzieję, że zgodzi się Pan, że nie może być dobrego prawa bez racjonalizacji i porządku w sferze ekonomiki budownictwa, które wsparta przez dobre prawo powinna sprzyjać konkurencji dobrobytowi obywateli.
    z poważaniem
    Jerzy Kubiszewski
    adres amail Jerzy.Kubiszewski @gazeta.pl.

*
TomaszKrzyżanowski