1. Dynamicznym procesom społecznym (np. transformacjom ustrojowym, powstawaniu nowych państw) towarzyszą często gwałtowne konflikty, dzielące uwikłane w nie społeczeństwo wedle kryteriów etnicznych, religijnych, światopoglądowych czy politycznych. Dramatyczna przewlekłość konsekwencji tych konfliktów jest zwykle pochodną resentymentów, niewygasłych animozji, poczucia braku sprawiedliwego rozwiązania kontrowersji, które doprowadziły do pierwotnego sporu, jak też braku sprawiedliwego odniesienia się do następstw samego konfliktu.
Takie postkonfliktowe sytuacje ewidentnie zagrażają pokojowi i bezpieczeństwu międzynarodowemu. Ilustruje to przypadek Libii oraz jej podzielonej politycznie i klanowo ludności. Interwencja zbrojna autoryzowana przez Radę Bezpieczeństwa ONZ prawdopodobnie zakończy się sukcesem w tym znaczeniu, że uda się zapobiec rzezi rebeliantów i (być może) odsunąć od władzy Muammara Kaddafiego. Jednak po jej zakończeniu Libia może podzielić los innych niestabilnych państw (takich jak Irak czy Afganistan), o ile czas po konflikcie zbrojnym nie zostanie wykorzystany, by odnieść się do jego przyczyn i następstw.
W tym szczególnym kontekście problemów popękanych społeczeństw postkonfliktowych, na przełomie lat 80-tych i 90-tych ubiegłego wieku pojawiła się koncepcja Transitional Justice (sprawiedliwość tranzytywna, sprawiedliwość okresu przejściowego). Jej celem jest budowa stabilnego społeczeństwa, które stanowi fundament stabilnego państwa.
2. Sprawiedliwość tranzytywna nie jest z pewnością czymś, co prawnicy międzynarodowi określają mianem self-contained regime (tj. zwartym systemem, określającym precyzyjnie zobowiązania państw oraz konsekwencje ich naruszeń). Przeciwnie, jest to zaledwie diagnoza problemów społeczeństw postkonfliktowych uzupełniona o wskazanie, przy użyciu jakich instrumentów oraz w jaki sposób te problemy należy rozwiązywać. Nie ma ona mocy prawnej; to wypadkowa poglądów przedstawicieli doktryny, praktyki rządowych (np. ONZ) i pozarządowych organizacji międzynarodowych (np. International Center for Transitional Justice), czy wreszcie niewiążących prawnie dokumentów (np. raportów Sekretarza Generalnego ONZ). W dużym uproszczeniu: Transitional Justice to wciąż, w znacznej mierze, postulat de lege ferenda, albo wręcz niezwykle szeroka płaszczyzna stawiania pytań o modus operandi całej społeczności międzynarodowej, jak również poszczególnych państw w stosunku do społeczeństw postkonfliktowych. Bogactwo problematyki jest niezwykłe: od problemów prawnych, przez problemy ekonomiczne, historyczne, do zagadnień socjologicznych. Z kolei już tylko dyskurs prawniczy dotyczy tak różnych dziedzin, jak: teoria i filozofia prawa, prawa człowieka, działalność trybunałów karnych etc. Niniejszy tekst jedynie sygnalizuje płaszczyzny badawcze i dyskusyjne, zachęcając do bardziej szczegółowych rozważań poszczególnych wątków.
3. Sprawiedliwość okresu przejściowego to holistyczne, wielowymiarowe odniesienie się do dylematów społeczeństwa postkonfliktowego. Identyfikując te wymiary zwykle mówi się o rządach prawa w okresie przejściowym, sprawiedliwości karnej, sprawiedliwości odszkodowawczej, reformach administracyjnych oraz sprawiedliwości historycznej.
4. Rządy prawa w okresie przejściowym to aspekt sprawiedliwości tranzytywnej, który rodzi chyba najwięcej trudności teoretycznych. Już samo określenie czym są (lub czym mają być) rządy prawa nie jest łatwe. Wyjaśnijmy to na przykładach.
Na początku lat 90-tych XX w. na Węgrzech dyskutowano problem tzw. volley cases. W sprawach tych chodziło o wszczynanie postępowań karnych przeciwko osobom podejrzanym o spowodowanie śmierci uczestników antyreżimowych demonstracji z jesieni 1956 roku. Jednak w świetle prawa obowiązującego w 1956 roku, przedawnienie ścigania karnego sprawców umyślnych zabójstw następowało po upływie 20 lat (a zatem, in casu, termin ten upłynął w latach siedemdziesiątych). Parlament węgierski przyjął ustawę, która umożliwiała wszczęcie postępowania karnego przeciwko sprawcom niektórych czynów, popełnionych między 1944 a 1990 rokiem a dotychczas niepodlegających ściganiu.
Spór który rozgrzał, miał charakter nie tylko polityczny, ale i prawny. A mianowicie, czy istotą rządów prawa są takie wartości jak, ciągłość systemu prawnego, pewność prawa i jego przewidywalność? Czy należy te rządy rozumieć raczej jako wprowadzanie w życie sprawiedliwości materialnej, wymagającej m. in. osądzenia tego, kto dopuścił się zbrodni?
W pierwszym orzeczeniu, które zapadło w tej sprawie w 1992 roku, węgierski Trybunał Konstytucyjny uznał ustawę za niezgodną z ustawą zasadniczą podkreślając, że dokonywanie zmian w terminach przedawnienia spraw karnych ex post facto jest niezgodne z zasadą legalizmu.
Odmienne stanowisko zajęły sądy niemieckie w tzw. sprawie strażników granicznych, oskarżonych o zabójstwa osób nieleganie przekraczających mur berliński. W tym przypadku sądy niemieckie (podkreślmy: sądy państwa głęboko przywiązanego do tradycji pozytywizmu prawniczego) nie wahały się stwierdzić, że w przypadkach szczególnych powinna istnieć możliwość postawienia zasady sprawiedliwości materialnej wyżej, niż zasady pewności prawa. Otwierało to drogę do skazania osób działających zgodnie z obowiązującym prawem NRD.
Omawiany problem, nie jest obcy także sądom polskim. Oto Sąd Najwyższy orzekał w 2007 roku w sprawie dotyczącej pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za zbrodnię komunistyczną sędziego w stanie spoczynku, któremu stawiano zarzut bezprawnego pozbawienia wolności w czasie stanu wojennego. Przypomnijmy, że zgodnie z art. 61 dekretu o stanie wojennym z dnia 12 grudnia 1981 roku, dekret wchodził w życie „z dniem ogłoszenia z mocą od dnia uchwalenia”. Na jego podstawie sędzia retroaktywnie stosował przepisy karne tego dekretu (z naruszeniem art. 15 w zw. z art. 4 Międzynarodowego Paktu Praw Politycznych i Obywatelskich, którego Polska była stroną w 1981 roku). Sąd Najwyższy stanął przed dylematem ściśle związanym z pojmowaniem zasady rządów prawa: Jak ocenić akt byłego sędziego? Czy może on dziś odpowiadać karnie? W uchwale z dnia 20 grudnia 2007 roku (I KZP 37/07) Sąd Najwyższy podszedł do problemu skrajnie pozytywistycznie stwierdzając, że: „Ze względu na niezamieszczenie w Konstytucji PRL z 1952 r. zakazu tworzenia przepisów karnych z mocą wsteczną [.] oraz brak mechanizmu prawnego umożliwiającego uruchamianie kontroli zgodności przepisów rangi ustawowej z Konstytucją lub z prawem międzynarodowym [.], sądy orzekające w sprawach karnych o przestępstwa z dekretu Rady Państwa z dnia 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym [.] nie były zwolnione z obowiązku stosowania retroaktywnych przepisów karnych rangi ustawowej.” (sic!). Rozstrzygnięcie to (którego Autorzy nie byli, najwyraźniej, tak zainspirowani formułą Radbrucha, jak sędziowie niemieccy, orzekający w sprawie strażników granicznych) zamknęło możliwość dochodzenie odpowiedzialności karnej w stosunku do sędziego w stanie spoczynku.
5. Zasada rządów prawa w okresie przejściowym jest, jak widać, ściśle związana z wymiarem sprawiedliwości karnej. Podążmy dalej w tym kierunku zakładając nawet, że w danym przypadku nie ma groźby naruszenia zasady zakazującej retroaktywnego stosowania przepisów karnych. Czy zatem np. autorów represji z czasów dawnego reżimu lub sprawców przestępstw popełnionych w toku konfliktu pryncypialnie karać, czy może objąć amnestią w ramach polityki „grubej kreski” (jak w postfrankistowskiej Hiszpanii)? Prowadzi to do pytania o to, czy można poświęcić sprawiedliwość materialną kosztem potencjalnej stabilizacji społecznej, burzenia barykad, nierozdrapywania ran, budowy nowoczesnego i patrzącego w przyszłość społeczeństwa?
Społeczeństwo, co oczywiste, składa się z ludzi, nie zaś puzzli socjotechnicznej układanki. I tak jak w psychologii wyparcie urazu prowadzić może do poważnych zaburzeń osobowości, tak też w makroskali: mechaniczne, deklaratywne przekreślenie dramatycznej przeszłości (czego elementem może być powszechna amnestia) nie oznacza, że zniknie ona ze świadomości społecznej. Czy zatem niepotraktowane odpowiednio animozje i resentymenty nie staną się przyczyną ponownej erupcji konfliktów wewnętrznych, wybuchających na nowo w ciągu kilu lat od ich prowizorycznego zakończenia? Czy, nadto, nie można mówić o istnieniu moralnego obowiązku odnoszenia się do nadużyć poprzedniego okresu?
Powyższy dylemat można rozwinąć w kierunku bardziej szczegółowych pytań: W jakim trybie sprawiedliwość karna ma być wymierzana: powszechnym, czy wojskowym? Przed jakim sądem mają odpowiadać oskarżeni: krajowym, międzynarodowym, hybrydowym? A może przed sądem społeczności lokalnej (takim, jak słynne, tradycyjne sądy „siedzących na trawie” – Gacaca – w Rwandzie, zaangażowane w proces sądzenia tych uczestników czystek etnicznych, którymi, ze względu na obciążenie, nie miały szansy zająć się sądy powszechne i Trybunał w Aruszy)? Jeżeli zaś w wymiar sprawiedliwości zaangażowane są instytucje międzynarodowe, to czy i jak powinny one uwzględniać uwarunkowania lokalne? Np. czy Międzynarodowy Trybunał Karny mógłby odstąpić od ścigania Josepha Kony, przywódcy Lord’s Resistance Army w Ugandzie, jeżeli byłoby to warunkiem stabilizacji sytuacji wewnętrznej w tym państwie?
6. W dylematy związane z zasadą rządów prawa wpisany jest także proces wymierzania sprawiedliwości odszkodowawczej oraz jego szczególne problemy. Czy społeczeństwo wychodzące z kryzysu powinno patrzeć „przed siebie” i budować nowe drogi, szkoły i szpitale, poświęcając dla tego celu kosztowne roszczenia restytucyjne niegdysiejszych ofiar? Czy przyznawać szczególne świadczenia osobom uprzednio represjonowanym? Czy przyznawać stypendia studentom z rodzin osób uprzednio prześladowanych? Czy obejmować preferencyjnymi kryteriami przyjęć na wyższe uczelnie członków dawniej sekowanych grup? Pojawia się tu zatem potężny problem prawny tzw. pozytywnej dyskryminacji. Co więcej, w wymiarze pozaprawnym, zarówno dystrybucja, jak i brak dystrybucji środków w ramach sprawiedliwości tranzytywnej prowadzić może, prima facie, do otwierania nowych podziałów ekonomicznych, społecznych i politycznych.
7. Sprawiedliwość odszkodowawcza to także problem rehabilitacji osób niesłusznie skazanych, łączący się ze sferą dylematów sprawiedliwości historycznej. Jej istotę dobrze oddaje angielski termin truth-seeking: poszukiwanie prawdy. Ustalenie prawdy po to, by: (a) oddać sprawiedliwość tym ofiarom poprzedniego systemu (lub ofiarom konfliktu), które nie mogą liczyć na pociągnięcie ich prześladowców do odpowiedzialności karnej; (b) ustalić tożsamość autorów represji (zbrodni) i wykluczyć ich z życia publicznego albo ograniczyć ich rolę w odnowionym, przebudowanym życiu publicznym; (c) ujawnić fakty o zbrodniach i odciąć ich autorów od poparcia społecznego (przypomnijmy w tym miejscu proces w Norymberdze, czy proces Bokassy); (d) wykorzystać ją w procesie edukacyjnym.
Przy użyciu jakich instrumentów należy jednak ustalać przebieg wydarzeń z przeszłości? Prima facie dogodnym narzędziem wydaje się być proces karny. Jednak, z oczywistych względów, ustalanie stanu faktycznego przez sąd odnosi się jedynie do fragmentu przeszłości, istotnego w danym postępowaniu bądź postępowaniach. Siłą rzeczy zatem, owo truth-seeking z reguły zostaje przekazane w ręce instytucji pozasądowych, bardziej podatnych na uwikłanie w proces polityczny (przez co rozumieć należy także: motywowaną interesem politycznym krytykę) niż sądy. To z kolei otwiera drogę do podważania wiarygodności ich ustaleń. To upolitycznienie ilustruje przykład francuskiego procesu Klausa Barbiego (1988 rok), wykorzystywanego przez różne grupy do przedstawiania własnych wersji tych samych wydarzeń.
Nie sposób pominąć również zagadnienia wolności badań naukowych w kontekście zasady notoryjności sądowej. Czy np. ściganie karne Davida Irvinga za jego negacjonistyczne wypowiedzi można uznać za dozwolone limitowanie wolności wypowiedzi?
8. Już krótki przegląd zagadnień unaocznia, że koncepcja sprawiedliwości okresu przejściowego to, na razie, idealne pole do działania instytucji typu think-tank, skoncentrowanych na analizie problematyki konkretnych społeczności postkonfliktowych. To jednocześnie płaszczyzna, która zdaje się nie dawać złudzeń, by mogła podlegać kompleksowej, uniwersalnej regulacji przez prawo międzynarodowe. Chyba, że wyobrazimy sobie poprzedzający tę regulację proces przemiany anarchicznej nieco społeczności suwerennie równych państw w strukturę obdarzoną pewnymi cechami społeczeństwa obywatelskiego, takimi jak dostrzeganie potrzeb całej wspólnoty i zdolność do współpracy w celu ich zaspokajania.