Idealne państwo prawa nie istnieje i nie istniało nigdy. Istniały natomiast idealne wizje państwa sprawiedliwego i dobrze rządzonego, np. u Jeana-Jacques’a Rousseau (por. „Uwagi nad rządem Polski”, wydane w Polsce po raz pierwszy w roku 1789) albo w pracach XVII-wiecznego brytyjskiego historyka Bernarda O’Connora („The history of Poland”, wydana w Londynie w roku 1698), który prezentował wyidealizowany obraz Polski jako państwa, w którym Lex est Rex). Przy opisie państwa prawa posługiwano się często definicją negatywną poprzez ustalanie cech rządów, które są na pewno sprzeczne z zasadami rządów prawa. Tak uczynił Lon Fuller w swojej pracy na temat „wewnętrznej moralności prawa”, pokazując na przykładzie fikcyjnego władcy, króla Rexa, w jaki sposób nie należy tworzyć prawa. Fuller dobrze zidentyfikował wszystkie cechy minimalnie i konieczne, bez których zachowania nie można by sensownie mówić już nie tylko o rządach prawa, lecz także o samym istnieniu prawa (takie jak ogłaszanie prawa, zakaz wstecznego działania, niesprzeczność, możliwość jego wykonywania, zrozumiałość, przewidywalność).
Tworzenie realnego kształtu państwa prawa rodziło się w bólu, w długim procesie historycznym, nie stanowiło przeniesienia abstrakcyjnej idei do rzeczywistości polityczno-prawnej, ale było konsekwencją ścierania się fundamentalnie odmiennych interesów, zmierzało do ustalenia ram dla władzy, która nie chciałaby uznawać żadnych ograniczeń, było więc próbą ograniczenia samowładztwa przez określenie reguł, które muszą obowiązywać także dla suwerena. Ustanowienie państwa prawa nie było więc niczym innym niż ustanowieniem zasad gry, które zobowiązują się respektować wszyscy uczestnicy życia publicznego, łącznie z władcą.
Warto wskazać na kilka punktów przełomowych w procesie kształtowania się mechanizmów państwa prawa. Za początek tej idei uznaje się przyjęcie w roku 1215 Magna Carta Libertatum, aktu wymuszonego na królu Anglii, który po raz pierwszy w europejskiej historii uznawał podporządkowanie absolutnej władzy królewskiej prawu. Oto król zobowiązywał się do respektowania prawa przez siebie ustanowionego, a także do podporządkowania się wyrokom sądów wydawanych w jego imieniu, a więc także tym, które nie byłyby zgodne z oczekiwaniem czy preferencjami samego władcy. W historii Rzeczpospolitej taki akt ustanawiający nakaz przestrzegania przez władcę obowiązujących praw odnajdujemy w słynnych artykułach henrykowskich z 1573 r., które wyrażały również swoistą zasadę nieposłuszeństwa obywatelskiego (szlachty), jeśli władca naruszałby prawa kardynalne i wolności gwarantowane tym aktem. W tworzeniu mechanizmów, które gwarantowałyby skuteczne funkcjonowanie państwa prawa, a więc możliwość kontrolowania aktów władzy przez niezależną władzę sądowniczą opierającą się na najwyższych normach systemu zawartych w Konstytucji RP, przełomowym w historii zachodniej cywilizacji był z pewnością wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Marbury vs Madison (rok 1803), w którym po raz pierwszy władza sądownicza dokonała oceny aktu normatywnego z punktu widzenia zasad konstytucyjnych. Hierarchiczna kontrola konstytucyjności prawa została wiele dziesięcioleci później rozwinięta teoretycznie i ukształtowana na kontynencie europejskim przez Hansa Kelsena – twórcę nowoczesnej idei sądu konstytucyjnego. Wreszcie po doświadczeniach drugiej wojny światowej i zbrodniach XX-wiecznych totalitaryzmów do założeń państwa prawa dołącza jako konieczny, nieodłączny komponent Radbruchowska teoria prawa niesłusznego zakładająca, że w państwie prawa nie może obowiązywać prawo, które narusza podstawowe, rudymentarne zasady moralne i słuszność, a więc prawo, które należy określić jako bezprawne. „Ustawowe bezprawie” oznacza więc ni mniej, ni więcej tylko stwierdzenie braku obowiązku podporządkowania się (a nawet nakaz niepodporządkowania się!) takiemu prawu, jeśli okazałoby się ono w sposób oczywisty „niesłuszne”. Koncepcja Gustawa Radbrucha może być uznana za kluczowy element dookreślający we współczesnym konstytucjonalizmie zasadę demokratycznego państwa prawa.
Ten krótki przegląd kilku punktów zwrotnych w historii kształtowania się państwa prawa pozwala na sformułowanie następujących spostrzeżeń. Po pierwsze, sama zasada państwa prawa w czystej postaci, w jakiej zaczęła się kształtować w Europie w wieku XIII, zawiera nakaz respektowania prawa (podporządkowania się prawu), ale nie odnosi się jeszcze do jego treści. Po drugie, obowiązywanie tej zasady musi w sposób konieczny zakładać odpowiedni mechanizm kontroli przestrzegania prawa, a zwłaszcza prawa najwyższego, jakim jest norma konstytucyjna. Po trzecie, współczesna zasada demokratycznego państwa prawa obejmuje zarówno nakaz przestrzegania obowiązującego prawa, jak i nakaz respektowania praw podstawowych każdej osoby. Nie może jednocześnie funkcjonować zasada państwa prawa bez odpowiedniego mechanizmu kontroli treści prawa w ramach jego hierarchicznej struktury, a więc, inaczej mówiąc, kontroli konstytucyjności prawa – czy to przez sądy powszechne, czy to przez wyspecjalizowany organ, jakim jest sąd konstytucyjny.
Zasada demokratycznego państwa prawa z natury rzeczy zakłada więc ograniczenie także samego prawodawcy, który pozostaje podporządkowany normie najwyższej, czyli konstytucji. Prawodawca demokratycznie wybrany i legitymizowany do ustanowienia prawa nie może działać arbitralnie, musi respektować prawa podstawowe, a jego aktywność w odniesieniu do zgodności z konstytucją podlega kontroli niezależnej władzy sądowniczej. Istnienie niezależnej władzy sądowniczej, wynikające z trójpodziału władzy, wpisuje się tym samym w istotę państwa prawa. Szaleństwa demokratycznie wybranego prawodawcy w tak skonstruowanym systemie znajdą swoją „zaporę” w zasadzie równowagi i podziału władzy. Tylko przy takim założeniu państwo prawa może skutecznie zapewniać obronę praw wszelkiego rodzaju mniejszości i chronić je przed nadużyciami parlamentarnej większości.
Łatwo więc zauważyć, że budowanie jakiejkolwiek teorii współczesnego państwa prawa opartej na zasadzie „woli ludu” jako suwerena, wyrażanej przez aktualną większość parlamentarną i determinującej ostatecznie treść prawa, stanowi zaprzeczenie zasady demokratycznego państwa prawa.
Obecny kryzys konstytucyjny w Polsce jest przejawem szczególnie niebezpiecznej postaci łamania zasad państwa prawa. Chodzi bowiem o otwarte, wbudowane w ideologię partii rządzącej wypowiedzenie posłuszeństwa prawu i przypisanie władzy wykonawczej oraz parlamentowi najwyższych atrybutów kontrolnych i decyzyjnych z pominięciem najważniejszego organu trzeciej władzy, jakim jest Trybunał Konstytucyjny. To nie jest więc spór personalny z prezesem Andrzejem Rzeplińskim ani spór o techniczne uregulowania proceduralne – jak chciałaby to przedstawić władza. Jest to spór o istnienie samego państwa prawa. Jeżeli racje partii rządzącej zostaną uznane, a wyroki TK nie będą ogłoszone i wykonane, to musimy wyraźnie powiedzieć, że zaczęła się nowa epoka. W żadnym państwie europejskim (poza Białorusią) nie zdarzyło się dotąd, aby sąd konstytucyjny został unicestwiony po prostu dlatego, że jego orzeczenia nie podobają się władzy. W wypadku kryzysu konstytucyjnego w naszym kraju władza nawet nie usiłuje ukryć natury swojego działania, otwarcie przyjmując że nie będzie respektowała wyroku sądowego, bo jej zdaniem jest niezgodny z prawem. W ten sposób znika podział władzy, a twórcą, wykonawcą i ostatecznym kontrolerem prawa staje się partia rządząca mająca większość w parlamencie. Taka sytuacja nie ma nic wspólnego z demokratycznym systemem państwa prawa.
Dodatkowe niebezpieczeństwo tej sytuacji kryje się w tym, że władza zmienia – w języku codziennej narracji politycznej – sens i znaczenie poszczególnych pojęć, wyrażeń, zasad i słów. Dla sporej części opinii publicznej taka taktyka jest skuteczna i może prowadzić do budowania sympatii dla kompletnie bezprawnych działań władzy w odniesieniu do systemu konstytucyjnego. Tak jest od pierwszych dni funkcjonowania obecnej władzy i od pierwszych sporów o TK. Na jednym z pierwszych posiedzeń sejmu obecnej kadencji podczas debaty o wyborze sędziów konstytucyjnych poseł Kornel Morawiecki sformułował swoje przesłanie o przewadze woli ludu nad prawem. Owacje i entuzjazm części sali sejmowej wyraźnie potwierdzały, że oto nadchodzi nowa epoka – gdzie prawo schodzi na plan dalszy, a wola działania, wola polityczna uosabiana przez większość parlamentarną ma mieć głos decydujący. Przypomniano w ten sposób filozofię Carla Schmitta – ideologa nazizmu. W dyskusji nad kolejnymi ustawami, które dokonują demontażu Trybunału Konstytucyjnego, podstawowym argumentem (podanym przez posła Stanisława Piotrowicza) jest stwierdzenie, że chodzi przecież o przywrócenie ładu konstytucyjnego (przypomina to trochę słynne stwierdzenie ministra spraw zagranicznych Francji o upadku powstania listopadowego: „Porządek zapanował w Warszawie”), podczas gdy jest całkowicie jasne, że chodzi o naruszenie ładu konstytucyjnego i narzucenie nowych reguł sprzecznych z obowiązującą ustawą najwyższą. O wyroku TK władza lubi mówić: „To prywatna opinia sędziów, a więc nie ma problemu z ogłoszeniem wyroku, skoro to, co nazywa się wyrokiem, tym wyrokiem nie jest”. O każdym wystąpieniu sędziów w obronie konstytucji i pozycji sądu konstytucyjnego rządzący mówią: to jest polityka i zaprzeczenie zasady podziału władzy, bo sędziowie nie mogą zabierać głosu w debacie politycznej. O próbie zwołania Zgromadzenia Ogólnego, aby wybrać nowego prezesa zgodnie z Konstytucją RP i orzeczeniem TK, rządzący mówią: „To jest złamanie zasady legalizmu”. Zarządzenia Prezesa TK o charakterze procesowym są kwalifikowane jako nadużycie władzy i jako przestępstwo w rozumieniu prawa karnego, o czym ma świadczyć wszczynanie postępowania karnego w sprawie tych „karalnych czynów”. Opinia publiczna każdego dnia dostaje potężną dawkę zwykłego kłamstwa i prymitywnej propagandy na temat funkcjonowania trzeciej władzy i państwa prawa, tworzącej w ten sposób wokół sporu konstytucyjnego obraz walki prawniczego establishmentu z tymi, którzy chcą przywrócić sprawiedliwość i rządy prawa. Spora część społeczeństwa musiała się już dawno pogubić w tym, o co chodzi w kolejnych nowelizacjach i nowych ustawach o TK.
Jakakolwiek zewnętrzna krytyka pomysłów rządzących na przywrócenie ładu konstytucyjnego jest traktowana jako działanie wymierzone przeciwko interesom naszego kraju albo jako nieuprawniona ingerencja „w nasze polskie sprawy”, która ma na celu ograniczenie suwerenności. Jest to zresztą język świetnie znany z przeszłości, która – zdawało się – zakończyła się w roku 1989. Wrogami naszego kraju, podejmującymi działania przeciwko Polsce, stały się w konsekwencji Komisja Europejska, Rada Europy i Komisja Wenecka, a także Parlament Europejski – ponieważ wszystkie te instytucje wyrażały swój najgłębszy niepokój z powodu naruszania zasad państwa prawa w Rzeczpospolitej. Dodajmy, że stanowiska tych gremiów odnoszą się do podpisanych i ratyfikowanych przez Polskę traktatów międzynarodowych, a respektowanie zobowiązań międzynarodowych także jest istotnym elementem państwa prawa. Rzecz ciekawa – według narracji rządzących w ocenie kryzysu konstytucyjnego i jego przyczyn mylą się także wszystkie najważniejsze gremia prawnicze, w tym najbardziej reprezentatywne dla trzeciej władzy instytucje takie jak: Krajowa Rada Sądownicza czy Sąd Najwyższy. Nie mają znaczenia także stanowiska najważniejszych korporacji prawniczych. Nie ma wreszcie znaczenia stanowisko wyrażane przez prezesów najważniejszych sadów konstytucyjnych Europy, począwszy od prezesa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, poprzez prezesów sądów konstytucyjnych Francji, Włoch i Austrii, a na prezesie niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego skończywszy. Wszyscy się mylą, racja jest zawsze po stronie obecnej większości parlamentarnej, która realizuje według tej narracji wolę suwerena. Rolę autorytetów zajęli: prof. Krystyna Pawłowicz, prof. Kamil Zaradkiewicz oraz były prokurator PRL-u Stanisław Piotrowicz.
Od wielu już lat nie doszło do tak zasadniczej polaryzacji opinii w naszym kraju, czyniącej racjonalną dyskusję kompletnie niemożliwą. Z najwyższym niepokojem należy spoglądać na sposób niszczenia dorobku kilkudziesięciu lat funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego, o którym niedawno prezes austriackiego sądu konstytucyjnego Gerhart Holzinger napisał, że był to do niedawna najbardziej udany przykład sądu konstytucyjnego w krajach Europy Środkowej po upadku komunizmu. Trybunał Konstytucyjny to przede wszystkim sędziowie go tworzący, a tymczasem począwszy od listopada 2015 r. sposób wyboru nowych sędziów narusza minimalne nawet zasady dobrego obyczaju konstytucyjnego oraz transparentności, uwłaczając powadze urzędu sędziowskiego. Nieznane uprzednio i niepoddane szerszej dyskusji kandydatury przedstawiono w nocnej debacie, a następnie wyłonione w ten sposób osoby zostały zaprzysiężone (w listopadzie 2015 r.) w nocy przez prezydenta RP. Warto skonstatować, że kandydaci rządzącej większości nie zechcieli nawet odpowiedzieć na podstawowe pytania związane z ich przeszłą i przyszłą aktywnością, a w konsekwencji nie przypominało to żadnej wcześniejszej procedury powoływania sędziów TK.
Proces destrukcji Trybunału Konstytucyjnego osiągnął fazę finalną, a jego ostatecznym aktem jest nowy przepis pozwalający prezydentowi na wyznaczenie na stanowisko tymczasowego Prezesa TK jednego z sędziów, mimo że po wygaśnięciu funkcji prezesa Rzeplińskiego pozostaje w TK wiceprezes – prof. Stanisław Biernat. Stanowisko wiceprezesa jest stanowiskiem konstytucyjnym, a wobec tego wyznaczenie przez prezydenta do funkcji kierowania TK innej osoby niż wiceprezes do czasu powołania nowego prezesa jest kolejnym jawnym pogwałceniem norm konstytucyjnych.
Nie ulega wątpliwości, że wraz z zakończeniem kadencji obecnego prezesa TK i ukonstytuowaniem się nowego składu TK z udziałem nielegalnie wybranych sędziów historia sądu konstytucyjnego w Rzeczpospolitej ulegnie co najmniej na jakiś czas zawieszeniu. Trybunał operujący składem naruszającym konstytucję traci podstawę do swojego dalszego istnienia.
Jedyna forma kontroli konstytucyjności prawa, która od tego momentu będzie się mogła realizować w naszym kraju, polegać będzie na rozproszonej kontroli sprawowanej a casu ad casum przez sądy powszechne, Sąd Najwyższy i Naczelny Sąd Administracyjny. Jest niezwykle ważne, aby w tym okresie środowiska prawnicze – nie tylko sędziowie, lecz także adwokaci i radcowie prawni – skonsolidowały swoje wysiłki na tym, aby utrzymać gwarancyjne funkcje wymiaru sprawiedliwości.
Należy też wyraźnie stwierdzić, że wszyscy prawnicy, którzy opowiadają się za niszczeniem państwa prawa, tworzą teoretyczne uzasadnienia dla nielegalnych decyzji i procedur, godzą się na uczestnictwo w procesie destrukcji sądownictwa konstytucyjnego, muszą mieć świadomość tego, że historia kiedyś ich rozliczy i oceni ich postępowanie sprawiedliwie. Czasem liczą się symboliczne gesty i postawy, one także przecież kształtują opinie i zachowanie środowiska oraz stanowią ważny punkt odniesienia dla tych wszystkich, którzy chcąc dać świadectwo prawdzie, przedkładają wartości nad oportunizm. W 1982 r. w styczniu po wprowadzeniu stanu wojennego jeden ze znakomitych profesorów prawa na Uniwersytecie Warszawskim Tomasz Dybowski odmówił podania ręki prof. Sylwestrowi Zawadzkiemu, w owym czasie ministrowi sprawiedliwości, zwracając się do niego ze słowami: „Dla mnie przestał być już panem profesorem”. Czas dzisiaj takie gesty przypomnieć. Nikt nie zniszczy społeczeństwa obywatelskiego, które samo czuje swoją wartość i potrafi zachować oraz obronić swoją wolność.
